Por Marcelo Passiani, em comentário deixado em nosso site
O aborto é a interrupção da gravidez antes que o feto possa desenvolver vida independente.
Sobre o verbete aborto, lê-se no Dicionário Técnico-Jurídico de Bolso, de Autoria do Professor e Advogado Antonio Doarte de Souza: “Crime contra a vida, consistente na interrupção dolosa da gravidez, com expulsão do feto antes que este tenha condição de vida, provocada pela gestante ou por terceiro com ou sem consentimento dela. Diz-se ovular quando praticado nos dois primeiro meses da gravidez, e fetal, se depois do quarto mês (arts. 124 e seguintes do Código Penal)”.
Pode ser espontâneo ou provocado. O aborto provocado é a interrupção deliberada da gravidez, pela extração do feto da cavidade uterina.
Recentemente foi ajuizada uma ação de arguição de preceito fundamental, a ADPF de número cinquenta e quatro pela Confederação Nacional dos Trabalhadores em Saúde (CNTS).
No bojo da ADPF, a CNTS pleiteou com pedido em sede liminar a concessão para a realização de procedimentos abortivos em casos de fetos anencefálicos sustentando que “o foco da atenção há de voltar-se para o estado da gestante”, com a proteção de direitos fundamentais. Assim, no que concerne à vulneração da dignidade humana da mulher, in casu: “Impor à mulher o dever de carregar por nove meses um feto que sabe, com plenitude de certeza, não sobreviverá, causando-lhe dor, angústia e frustração, importam violação de ambas as vertentes de sua dignidade humana. A potencial ameaça à integridade física e os danos à integridade moral e psicológica na hipótese são evidentes. A convivência diuturna com a triste realidade e a lembrança ininterrupta do feto dentro de seu corpo, que nunca poderá se tornar um ser vivo, podem ser comparadas à tortura psicológica”, vedada no art. 5º., III, da Constituição, definida, qual é, pela legislação infraconstitucional (Lei n° 9455/1997, art. 1º.), “a tortura como situação de intenso sofrimento físico ou mental”. De outra parte, entende, ainda, a autora que a liberdade “consiste em ninguém ter de submeter-se a qualquer vontade que não a da lei”, não estando vedada no ordenamento jurídico a antecipação terapêutica do parto em hipóteses de gravidez de feto anencefálicos“.
Anencefalia é, como se sabe, o desenvolvimento de um determinado feto com ausência do encéfalo.
É dizer, pois, que se trata de uma má formação tubo neural acontecida entre o décimo sexto e o vigésimo sexto dia de gestação, na qual se verifica ausência completa ou parcial da calota craniana e dos tecidos que a ela se sobrepõem e grau variado de má formação e destruição dos esboços do cérebro exposto. Verifica-se ainda ausência dos hemisférios cerebrais e dos tecidos cranianos que os encerram com presença do tronco encefálico e de porções variáveis do diencéfalo. A ausência dos hemisférios e do cerebelo pode ser variável, como variável pode ser o defeito da calota craniana. A superfície nervosa é coberta por um tecido esponjoso, constituído de tecido exposto degenerado.
E foi assim que no dia 1º de julho de 2004, o Ministro da Justiça Marco Aurélio, do Supremo Tribunal Federal, autorizou, liminarmente, a interrupção deliberada da gravidez, sustentando em seu parecer que “não se pode impor à gestante o insuportável fardo de ao longo de meses prosseguir na gravidez já fadada ao insucesso”.
Tal decisão causou um forte impacto nas opiniões sociais, tendo em vista que nossa Constituição Federal não inclui casos de anencefalia no rol dos motivos que autorizam e justificam o aborto, como no caso as disposições elencadas no artigo 128 do Código Penal de 1940.
Tamanha se fez à discussão em volta do tema que prontamente manifestou-se à religião católica a cúpula da Igreja Católica contrária à preocupante posição do STF, apresentando um memorial contrário às alegações explanadas na ação de argüição de preceito fundamental, a ADPF de número cinqüenta e quatro proposta pela CNTS. A CNBB – Conferência Nacional dos Bispos do Brasil, representando, por assim se dizer, a força religiosa de nosso País, apresentou no memorial respectivos argumentos contrários ao aborto de anencéfalos.
A entidade representativa dos interesses do episcopado brasileiro, dentre as mais diversas alegações, sustentou que o evangelho de Jesus Cristo é parte das concepções do mundo há mais de (2000) dois mil anos e que no Brasil, o cristianismo se confunde com a história, tendo em vista que os valores cristãos fazem parte da formação cultural de nossa sociedade.
Portanto, seria claro aduzir que um Estado Democrático de Direito respeita os valores religiosos de uma sociedade que o sustenta, considerando as suas respectivas decisões.
Ademais, ao tratarmos dos poderes do Estado certo é que o Judiciário é controlador, pois incumbe-se a esse a responsabilidade de decidir diretamente em nome do povo e para o povo. Portanto, não pode desprezar ou ignorar valores morais e religiosos nas suas decisões.
No intuito de comover os ministros do STF, a CNBB finalizou o memorial apresentado com as seguintes palavras: “Nestes termos, pedimos e esperamos uma profunda reflexão ética sobre o tema. Que a luz da sã razão ilumine as suas consciências e que pensem, não apenas no direito de decidir da gestante, mas nos direitos que não tiveram os fetos”.
Foram poucas as palavras anunciadas pela oposição, bem como se evidenciou a falta de argumentos mais congruentes entre a ciência médica e a lei, porém diante da força imperiosa da “opinião pública”, no último dia vinte e quatro, do mês de outubro de 2004, depois de uma discussão sem a falta, obviamente, de inusitadas agressões verbais que sete dos onze Ministros do STF consideraram que a liminar concedida deveria ser revogada em nome da moral, da ética cristã e dos bons costumes, até que se julgue de forma definitiva a ação da CNTS.
Na visão jurídica, destacam-se, ainda, os entendimentos de Ives Gandra Martins ao manifestar-se sobre a posição do STF, declarando a à mídia de seu convencimento quanto à decisão que concedera a realização de procedimentos abortivos nos casos de anencéfalos ser manifestamente inconstitucional, haja em vista que o artigo 5º da Constituição Federal considera inviolável o direito à vida.
Sustentou, inclusive, que o parágrafo 2º do mesmo artigo, nas questões dos tratados internacionais, nota-se a violação do artigo 4º, do Pacto de São José da Costa Rica, tratado este que versa sobre os direitos humanos ao qual o Brasil aderiu, e que alude expressamente que a vida começa na concepção”.
Alguns pensadores interpretam posturas tomadas pela Igreja como preconceituosas e adversas às realidades em que vivemos, pois em muitas das situações, tais como dos fetos anencéfalos, as alegações expostas pela religião não se assentam nas necessidades da pessoa humana, tampouco se fundam na proteção dos interesses da medicina.
Pesquisas recentes realizadas pela medicina comprovaram que “Uma vez diagnosticada a anencefalia não há nada que a ciência médica possa fazer quanto ao feto inviável. O mesmo, todavia, não ocorre com relação ao quadro clínico da gestante. A permanência do feto anômalo no útero da mãe é potencialmente perigosa, podendo gerar danos à saúde da gestante e até perigo de vida, em razão do alto índice de óbitos intra-útero desses fetos. De fato, a má-formação fetal em exame empresta à gravidez um caráter de risco, notadamente maior do que o inerente a uma gravidez normal. Assim, a antecipação do parto nessa hipótese constitui indicação terapêutica médica: a única possível e eficaz, para o tratamento da paciente (a gestante), já que para reverter à inviabilidade do feto não há solução”.
Tal decisão, contrária à posição do Ministro Marco Aurélio, bem como a respeitável posição jurídica do renomado e supra citado Mestre Ives Gandra Martins, fundou-se no direito a à vida que o feto possui, haja vista tal direito ser indisponível e irrenunciável, bem como amparado pela nossa Constituição e pelos tratados internacionais.
Porém, ao nosso entender Segundo entendemos, a decisão da Suprema Corte esta está “pilhada” em erro, uma vez que o direito certamente ampara a vida, mas indaga-se:
— O feto anencefálico possui vida?
Nota-se que tal entendimento, tanto do STF, como da CNBB, certamente não vislumbrou com maior ênfase considerou a visão médica, descartando-se de plano as pesquisas e estudos atinentes aos mais diversos casos realizados pela ciência, pois, desta forma, poderiam constatar que o feto anencefálico certamente não possui vida.
Seria, então, de modo comparativo, como declarar publicamente que o paciente declarado morto por morte cerebral também não morreu, e, desta forma, a máquina ligada ao paciente e que o mantêm mantém subsistindo jamais poderá ser desligada, pois caso seja, tal ato será entendido ou interpretado pela mesma corrente jurídica que interpreta o aborto, nas condições suscitadas, como eutanásia, assassinato, suicídio, homicídio etc.
A contento, nossa comparação se faz assertivamente, pois para a respectiva subsistência do feto anencefálico este depende inteiramente do cordão umbilical, que ao romper-se, deixa de existir, declarado natimorto.
Podemos, então, aludir que no vertente caso a mãe funciona como uma máquina, igual a que também mantém vivo o paciente declarado morto por morte cerebral.
E, ademais, a concepção de vida que o Conselho Nacional dos Bispos do Brasil declara não pode ser entendida como a opinião religiosa absoluta, haja vista que os entendimentos são os mais diversos sobre o presente caso, portanto, . Portanto, os demais estudos jamais poderiam ser descartados, uma vez que na opinião cristã, como na jurídica, o respeito à vida deve certamente ser preservado, mas a dignidade da pessoa humana não pode ser descartada ou colocada de lado por mero inconformismo ou concepção filosófica do simbolismo da vida.
Observemos na visão cristã o que a Bíblia Sagrada nos traz: “o espírito do homem pode aguentar a sua enfermidade; mas, quanto ao espírito abatido, quem o pode suportar?
Vislumbra-se em tal contexto a necessidade de se ver preservada tanto à saúde física da pessoa humana, quanto à a psicológica, ou seja, desde os primórdios tempos a preservação da vida é absoluta, mas a preservação da saúde física e mental, bem como da dignidade da pessoa humana que certamente atrelada a vida está, não poderá ser afastada, haja vista que a saúde física é importante, mas a psíquica ou psicológica também tem sua fundamental importância.
Feito se fez a falta de sopesamento dos princípios constitucionais ao se revogar a liminar judicial que concedia a à mãe o direito de decidir sobre seu próprio corpo, pois a preocupação maior não foi em preservar a dignidade da pessoa humana, ou a saúde física ou psicológica da mãe de um feto destinado a à morte, mas por mero inconformismo religioso de uma concepção subjetiva do que realmente seja o valor humano.
Obviamente que há de se levar em consideração que não se justifica o aborto apenas com a utilização de termos técnicos, tampouco pareceres jurídicos ou médicos, uma vez que o valor afetivo também está em jogo. É o caso de transcrevermos aqui trechos explanados em uma cártula destinada ao jurista Ives Gandra Martins, escrito por uma mãe grávida de um anencefálico.
Vejamos:
“Você nem pode imaginar quantas coisas mamãe tem ouvido das pessoas que têm cérebro. Outro dia mamãe ouviu uma pessoa dizer que matar uma criança assim não era aborto, pois esse feto já era um aborto da natureza. É, filho, as pessoas falam coisas absurdas, monstruosas. Parecem não usar o cérebro completo e perfeito que receberam de Deus. Outras defendem a idéia de que não haveria crime, caso praticassem um aborto cujo feto tivesse anencefalia, pois não haveria vida viável. Defendem essa teoria como se o ser que mexe, cujo coração bate dentro do útero materno já estivesse morto…
Meu filho, você não sabe do que são capazes de falar e fazer essas pessoas que têm cérebro, essas pessoas grandes. Alguns têm a coragem de dizer que o que matam é o nada, sem saber que o que existe e vive no ventre materno desde a concepção é um sujeito humano concreto, único e irrepetível… Não podia eu dizer que você era uma parte minha, pois desde a concepção você já existia com um código genético diferenciado, original em relação ao meu. Como podem algumas pessoas dispor do que não lhe pertence?”
“Sabe que outro dia mamãe leu em um jornal que se autorizava um aborto liminarmente, sendo que o feto tinha um problema igual ao seu, anencefalia, e que o que fundamentava essa decisão era que não se podia impor à gestante o insuportável fardo de ao longo de meses prosseguir na gravidez já fadada ao insucesso. Você não acredita? Mas é verdade, estava escrito, chamavam um filho como se fosse fardo insuportável, parece não saber que filho nunca é fardo, muito menos insuportável. Parece não ter a menor idéia de quanto vocês são amados apesar dessa deficiência, ou melhor dizendo, malformação. E o quanto são importantes para nós mães de verdade cuja natureza intrínseca de mulher nos faz”.
A vista das referências doutrinárias, religiosas e jurídicas, nota-se a explanação de vertentes que tratam do respeito à vida humana, sendo o ápice da nossa Constituição, porém não se pode duvidar de que os interesses sociais se manifestam a todo o tempo, inclusive no intuito de preservar a dignidade da pessoa humana.
E daí lança-se a questão: Seria respeitar a dignidade da pessoa humana expor uma mãe e seus familiares a tamanha pressão psicológica de uma gravidez em que não se espera pela vida, mas pela morte?
No ensejo de se preservar os princípios constitucionais, bem como os direitos humanos, não seria o caso de se admitir a posição individual de cada pessoa? Não se pode duvidar que os valores que guarnecem tais casos são de caráter subjetivo e do sentimento mais íntimo de cada ser humano. Desta forma, não será injusto valorizar tão somente uma posição, quer seja, aquela que não admite o aborto de anencéfalos?
As angústias sofridas pelas mulheres grávidas de anencéfalos são extremamente variáveis, impossíveis de se medir as consequências através de meras estatísticas sociais e deve ser levado em conta que cada indivíduo apresenta uma reação adversa à outra diferente da reação de outro, inclusive pelo fato de estarmos tratando da mais pura intimidade do ser humano, intimidade esta que deve ser preservada em seu inteiro teor, inclusive por temáticas como estas estarem devidamente asseguradas pela Lei Maior de nosso ordenamento. Essa temática envolve, antes de tudo, a consciência da pessoa, a educação, o livre arbítrio, a solidariedade, o amor, a moral, a ética, o direito, os cânones religiosos, a vida – bem mais precioso – em torno do qual gira tudo o mais, o problema médico, o profissional, as condições etc. Deve-se antes de tudo promover uma campanha, de caráter universal, porque o problema é universal.
“A sociedade não pode calar-se ante temas e questões que lhe dizem respeito diretamente.” Ademais, situações como estas podem ser postas em debates levando-se sempre em consideração que o ser humano, em formação no ventre materno, possui vida própria protegida pela ordem jurídica, porém a mulher, na sua posição pessoal de valores, tem o direito de ver reconhecida e respeitada a sua respectiva dignidade sem distinção de qualquer natureza, bem como o Estado tem o dever de preservar a saúde corporal e psíquica dessas pessoas, amparando princípios como a autonomia da vontade e o princípio da legalidade.
O conflito entre tais princípios quer seja vida, ou dignidade, merece uma interpretação ponderada de valores éticos e morais e é nestas vertentes que mais uma vez revela-se o princípio da proporcionalidade como ponderador de valores, no intuito único de assegurar a perfeita compreensão dos princípios em debate.
E para corroborar as explanações é que proclamamos as palavras de Paulo Bonavides (2004) em nosso trabalho ao salientar que “o princípio da proporcionalidade é hoje axioma do Direito Constitucional, corolário da constitucionalidade e cânone do Estado de Direito, bem como regra que tolhe toda a ação ilimitada do poder do Estado no quadro de juridicidade de cada sistema legítimo de autoridade. A ele não poderia ficar estranho, pois, o Direito Constitucional brasileiro. Sendo, como é, princípio que embarga o próprio alargamento dos limites do Estado ao legislar sobre matéria que abrange direta ou indiretamente o exercício da liberdade e dos direitos fundamentais, mister se faz proclamar a força cogente de sua normatividade”.(Bonavides, 2004: 436).
Ademais, resta-nos comentar, em síntese, a questão supramencionada, qual seja: seria então correto afirmamos que o princípio que eleva o direito à vida é absoluto?
— No nosso ordenamento existem violações a este princípio devidamente legitimadas pelo Direito, demonstrando, por assim dizermos, a conotação de que mais uma vez nos deparamos com as limitações dos princípios constitucionais.
E, para responder, podemos citar como exemplos os casos relacionados a de à pena de morte, onde nossa constituição preconiza exceções a regra, quer seja nos casos de guerra, bem como nas vertentes possibilidades de se violar o princípio da autotutela ao se dispor do estado de necessidade, da legítima defesa e do abordo aborto, como já mencionamos.
Uma curiosidade que se apresenta é a forma de execução da pena de morte prevista no Código Penal Militar Brasileiro, qual seja; por fuzilamento (Código Penal Militar, art. 56 – “A pena de morte é executada por fuzilamento”). Por enquanto, resta-nos salientar que ao permitir a pena de morte somente “em casos de guerra declarada”, a contrario sensu, nossa Constituição não cogita a adoção deste tipo de pena em nenhuma outra situação que não seja no caso de guerra declarada.
Ainda nas questões que versam sobre as exceções a à regra do princípio da inviolabilidade da vida humana, preconizam os fundamentos do artigo 24 do código penal ao relatar que é excluída a criminalidade quando o fato é praticado em estado de necessidade, ou seja, tendo-se que ‘‘Considera-se em estado de necessidade quem pratica o fato para salvar de perigo atual, que não provocou por sua vontade, nem podia de outro modo evitar, direito próprio ou alheio, cujo sacrifício, nas circunstâncias, não era razoável exigir-se.’’
Visto que “no estado de necessidade não há agressão aos direitos fundamentais, mas um choque de direitos, em que o indivíduo, na defesa de direito próprio ou alheio, se vê na contingência de praticar fato considerado criminoso, a fim de salvá-lo de perigo atual e iminente que não provocou por sua vontade, não sendo justo exigir-se o sacrifício desse direito”.
É preciso, pois, que o perigo não tenha sido gerado por ato de quem defende o direito próprio ou alheio.
E aqui, vale ainda aludirmos sobre as questões que tratam da legitima defesa, sendo que na legítima defesa, em face da agressão injusta, só o ofendido é objeto de proteção penal, pelo que poderá ir tão longe quanto necessário seja para cessar a agressão, isto é, mesmo à custa de bem mais valioso do que o protegido. E tal conduta não comporta ilicitude, tampouco a ilegalidade visto que alude o artigo 23, do Código Penal que “Não há crime quando o agente pratica o fato: (…) – II – em legítima defesa”.
Por fim, nos ensina o filósofo latino Sêneca “não existe arte mais difícil que a de viver, porque para as demais artes e ciências há mestres por toda à parte. Até os jovens acreditam haver aprendido essas artes de maneira que podem ensiná-las a outros: durante a vida inteira a criatura tem que continuar aprendendo a viver e, coisa que surpreenderá ainda mais, tem, durante a vida inteira, que se aprender a morrer”.
